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OTRA VEZ CON LA CLÁUSULA SUELO

alt= "retroactividad cláusula suelo abogadosmadridtenerife.com" Lo esencial no es la nulidad de la cláusula suelo sino la limitación de los efectos de su retroactividad

En un blog anterior dejábamos claro que quedábamos a la espera de la resolución del TJUE en relación con la retroactividad de la cláusula suelo. Este blog quedaba parcialmente cerrado a mayo de 2016 pendiente de la sentencia cuya publicación tuvo lugar el 21 de diciembre de 2016 y de la que se han hecho eco todos los medios de comunicación. En esa columna se resumían los antecedentes de lo que es la cláusula suelo. Incluso recomiendo la lectura del artículo de Manuel Llamas en Libre Mercado: “A Favor de las Cláusulas Suelo, contra el Populismo Judicial, así podemos contrastar las distintas opiniones en contra y favor de la mencionada cláusula.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013

 

Existen varias sentencias que han decretado la nulidad de la cláusula suelo, incluyendo la del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. No obstante en febrero 2015, en un nuevo fallo, el citado tribunal estableció que los bancos condenados sólo debían devolver lo cobrado retroactivamente desde la fecha de su primera sentencia, es decir, desde el 9 de mayo de 2013. En definitiva, el límite de la retroactividad era dicha fecha, no pudiendo extenderse más atrás. Otras sentencias de las Audiencias Provinciales, desoyendo la del Tribunal Supremo decidieron que la nulidad debería aplicarse desde el principio (o sea retrocediendo más allá del 9 de mayo de 2013).

 

LEGALIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO

 

En principio, este tipo de cláusula no es contraria a la ley, aunque lo es en el supuesto en que tal cláusula tenga carácter abusivo y cuando el banco no informa sobre la existencia de dicha cláusula en el préstamo.

 

Debemos recordar que las entidades prestamistas están obligadas a explicar las condiciones del contrato hipotecario de forma que pueda ser entendida por el cliente. Por ejemplo, tales entidades deben entregar un folleto informativo en el que se explique con claridad las condiciones del préstamo. Así lo expresan diversas Órdenes del Banco de España, como la Orden EHA/2899/2011. Además, después de la promulgación de la Ley 1/2013, el notario recabará del prestatario su expresión manuscrita de haber sido advertido de este riesgo derivado del contrato.

 

La cuestión principal no sería la nulidad de la cláusula suelo en sí sino su retroactividad. Esta cuestión de la limitación de la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo ha sido objeto de cuestionamiento ante el TJUE, con el fin de determinar como cuestión prejudicial si es posible limitar la nulidad a una fecha posterior a la celebración del préstamo hipotecario (o sea, contratos anteriores al 9 de mayo de 2015) lo que podría ser incompatible con la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993. El TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 tomó en cuenta las alegaciones de la Comisión Europea, (dejando de lado el informe del Abogado General favorable a la tesis de la admisión de la limitación de la retroactividad) que decía: “no es posible para los jueces nacionales moderar la devolución de las cantidades pagadas por el cliente debido a la aplicación de una cláusula que ha sido declarada nula desde el origen debido a la falta de información y transparencia”.

 

De esta forma la nulidad de la cláusula suelo debe ser aplicada desde su origen. No obstante, si tenemos en cuenta que la cláusula suelo es en principio válida habrá que estar a cada caso particular para determinar si es válida o no. Si bien es cierto que en la gran mayoría de los casos esta cláusula no fue negociada individualmente sino que el prestatario se ha adherido a una cláusula previamente impuesta por el banco prestamista, podría darse el caso contrario.

 

VOCES DISCREPANTES

 

Las voces discrepantes en relación con la sentencia del TJUE no son tanto contra la sentencia del Tribunal Europeo sino contra las anteriores sentencias del Tribunal Supremo. Dice Manuel Lamas: <<(…) la clave del asunto no radica en la resolución del TUE, del todo punto lógica y legítima, sino en la chapuza jurídica, por no decir atropello, que en su día cometieron los jueces del Alto Tribunal al anular unas cláusulas que han sido legales, claras y perfectamente aceptadas durante décadas. No en vano, si tales cláusulas no se ajustan a Derecho, es como si nunca hubieran existido, de modo que no se puede limitar su retroactividad de forma arbitraria y caprichosa, como hizo el Supremo, suprimiendo su validez tan sólo desde el 9 de mayo de 2013 (…) En suma, so capa de una supuesta sentencia, el Supremo aprobó una nueva norma general de transparencia financiera y la aplicó con carácter retroactivo a operaciones en vigor". Los magistrados, "movidos probablemente por el deseo de satisfacer el clamor popular contra las cláusulas suelo, decidieron dejarlas sin efecto" (…) "el Tribunal Supremo decide que TODAS las cláusulas suelo de ciertas entidades son nulas por falta de transparencia". Así pues, lo que hace el Alto Tribunal es enjuiciar una cláusula de forma abstracta y general, "con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia que haya empleado)" (…)>>.

 

Conviene tener en cuenta siempre las opiniones en contra y a favor. En lo que a este blog respecta, entendemos que una vez que se ha declarado la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo, dicha nulidad debe aplicarse retroactivamente desde el inicio. Es decir, si la cláusula suelo es declarada válida y eficaz no habría nada que objetar. Si, por el contrario, es nula por abusiva no cabe hablar de retroactividad parcial por ser contrario a derecho. El TJUE no hizo sino aplicar la legislación española y la lógica jurídica en relación con la retroactividad. La nulidad es una cuestión distinta que ya había sido juzgada y que, entendemos, debe ser juzgada en cada caso concreto. Si hay nulidad debe entenderse, lógicamente, que la cláusula nunca existió y, por tanto, es nula desde el día de la firma de la hipoteca y deben devolverse todas las cantidades ilegalmente cobradas.

 

Otra cuestión distinta es la imputación que se haga de dichas cantidades. De hecho, la Agencia Tributaria ya ha expresado que el cobro de dichas cantidades deberán tributar (caso de ser destinadas al ahorro). Pero esta cuestión sería objeto de otro debate. De la misma forma, el Gobierno ha anunciado que aprobará un Código de Buenas Prácticas para la devolución de las cantidades en exceso originadas en las cláusulas suelo por aquellas entidades bancarias que deseen adherirse al mismo. No obstante, no se descarta que haya muchas reclamaciones judiciales en este sentido.

 

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