En relación con la expulsión de un ciudadano extranjero cabe recordar que existen dos tipos de expulsión. La de carácter administrativo (cuya resolución corresponde al ámbito del derecho administrativo) y la judicial (que depende del derecho penal). Nos referiremos a esta última.

El artículo 89 del Código Penal prevé la expulsión judicial como medida sustitutiva de la pena de prisión, por la cual se restringen los derechos a entrar, residir y transitar por territorio español. Este artículo fue reformado por la Ley Orgánica 1/2015 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal, en vigor desde el 1 de julio de 2015.

Hasta antes de la reforma, el art. 89.1 establecía: <<la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, salvo que se apreciaran razones que justificaran el cumplimiento en un centro penitenciario en España…>>.

La nueva redacción, por su parte, establece <<las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional…>>.

La Fiscalía General del Estado mediante la Circular 7/2015 realiza un análisis de esta modificación legal.

Para la Fiscalía la reforma se centra en la expulsión de los extranjeros sustitutiva de la pena cuando los penados alcancen el tercer grado penitenciario o accedan a la libertad condicional. Desde el punto de vista subjetivo se extiende la medida a todos los extranjeros (residentes legales en España o no) y a los ciudadanos de la UE y Estados asimilados (con restricciones).

Desde el punto de vista objetivo se excluyen las penas que no sean de prisión y las condenas por delitos tipificados en el artículos 177 bis (trata de seres humanos), el artículo 312 (contra los derechos de los trabajadores), el artículo 313 (emigración fraudulenta) y artículo 318bis  (contra los derechos de los ciudadanos extranjeros), etc.

Cabe hacer una distinción en cuanto a la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia, en la que habría 3 supuestos:

1.- Penas de hasta 1 año de duración. En este caso no cabe la sustitución por la expulsión, correspondiendo, según el caso, la ejecución de la pena o la suspensión condicional.

2.- Penas de 1 año y 1 día hasta 5 años. En este caso el Fiscal la sustitución completa de la pena por expulsión del territorio nacional.

3.- Penas de más de 5 años, el Fiscal, como norma general, interesará el cumplimiento de la pena.

Excepcionalmente solicitarán la sustitución parcial dependiendo de la naturaleza y gravedad de los hechos. Si una sentencia impone 2 o más penas de prisión y ninguna de ellas individualmente excede la duración de 1 año, no procederá su expulsión aunque la suma de las penas rebase dicho límite. Si se imponen en la misma sentencia 2 o más penas de prisión de las que sólo una o algunas superan el año de duración, se podrá solicitar, si concurren los restantes requisitos para la aplicación de la medida, la sustitución de todas ellas por expulsión.

Si bien, aparentemente, la norma es imperativa, caben excepciones a la misma (que exceden el ámbito de esta columna), teniendo en cuenta que, siempre que sea posible la resolución de expulsión deberá adoptarse en la propia sentencia, indicando el plazo en el que el penado no podrá regresar a España.

Recordar que estamos hablando de expulsión judicial (sustitutiva de la pena) y que dicha medida no se aplicará si resulta desproporcionada, para lo que se tendrá en cuenta el tiempo de residencia del penado en España, situación familiar y económica, arraigo, etc.

Es interesante destacar que en muchos casos hasta el 1 de julio de 2015 tuve la oportunidad de sustituir el cumplimiento de la pena por la expulsión aún antes de dictarse sentencia (o de celebrarse el juicio), dado que esto era lo que interesaba al imputado extranjero. En todos estos casos se trataba de una pena inferior a 6 años (como lo imponía la norma) y, además, de ciudadanos extranjeros no residentes legales en España. El cambio en la norma va a dar lugar a una serie de supuestos que deberán ser estudiados en cada caso, teniendo en cuenta que ahora la sustitución es aplicable a ciudadanos extranjeros de forma genérica (residentes legales o no residentes), con independencia de la situación administrativa de los mismos (caso de los extranjeros que se encuentren residiendo de forma irregular a quienes se podría aplicar la expulsión administrativa).

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