Una reciente sentencia del TS de fecha 22 de diciembre de 2015 ha establecido que toda normativa tanto bancaria como de consumo indica que ha de ser la entidad financiera quien cargue con la obligación de explicar claramente los productos que comercializa y que la información ha de ser clara, precisa y suficiente.

El caso se remonta a 2007 cuando un grupo de empresas contrató un SWAP. Un SWAP es un instrumento financiero derivado también conocido como permuta financiera, que tiene por objeto (a grosso modo) un intercambio de dinero a futuro. Es extremadamente difícil de entender y por eso es considerado un producto complejo que normalmente se vende como un seguro contra la subida de tipos de interés. En 2009 las liquidaciones comenzaron a ser negativas y, por tanto, el contratante (un grupo de diez sociedades mercantiles representadas por un mismo administrador) dejó de abonarlas y decidió demandar al banco (CajaMadrid-Bankia) por nulidad de contrato. Por entonces la deuda ascendía a más de 200.000 euros.

La demanda fue desestimada en primera instancia y confirmada la sentencia en apelación. En términos generales, las sentencias argumentaban que el demandante no había acreditado que no se le había explicado claramente el producto adquirido. El Tribunal Supremo, por el contrario, interpretó que era a la entidad financiera a quien correspondía la carga de probar que tal contratación había sido clara, precisa y suficientemente explicada. Entendemos que tal razonamiento es aplicable a otros productos tales como las preferentes, las subordinadas y similares.

El TS admitió los recursos de casación e infracción procesal diciendo que es jurisprudencia constante de la Sala de lo Civil que la normativa MiFD (Directiva Europea de Mercados de Instrumentos Financieros) establece que, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades financieras a inversores no profesionales, existe una asimetría informativa que impone a tales entidades el deber de “suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (Sentencias 588/2015 de 10 de diciembre y 671/2015 de  10 de diciembre).”. Para el Alto Tribunal la transposición de la Directiva a la normativa del mercado de valores daba “una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a la empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes potenciales o efectivos.”.

Según este razonamiento, si el tribunal de instancia entendió que en el pleito no había prueba que justificara que la información suministrada por el banco era suficiente para cumplir con las exigencias, esta falta de acreditación no puede repercutir negativamente sobre el cliente sino sobre el banco que era quien venía obligado a cumplir con estos deberes de información.  La Sala del TS agrega que tampoco cabe, como entiende el juzgado, fundar la inexcusabilidad de error del cliente al contratar los SWAP en que si no conocía lo que contrataba no debía haber firmado sino pedir más información, porque es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitarla.  El cliente debe poder confiar en que la entidad que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

En resumen, la jurisprudencia entiende que en el caso de contratación de productos financieros complejos es la entidad bancaria quien debe proveer al cliente con la información necesaria, en especial si éste no es un experto en finanzas. Y esta falta de información se ha repetido en muchas ocasiones, especialmente con los famosos SWAP que se comercializaban como seguros contra la subida de tipos de interés adjuntos a los préstamos (personales, hipotecarios), de tal manera que el cliente entendía que, caso de producirse una subida de tipos, el banco abonaría una cantidad destinada a cubrir tal subida. Lo que normalmente no se explicaba era lo que sucedía en el caso de que los tipos bajaran. Y lo que sucedía era que el banco giraba suculentas liquidaciones negativas que, de haberlas conocido el cliente jamás habría firmado tal producto financiero. Lo que da lugar a la nulidad del producto financiero por error vicio del consentimiento. Nótese que en estos casos, las partes deben reintegrarse las liquidaciones percibidas por cada una de las partes (generalmente, a partir de 2007 todas las liquidaciones fueron favorables a los bancos).

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