CLÁUSULA SUELO – CÓMO ACTUAR

¿Qué es la cláusula suelo?

Es una cláusula que se establece en las Escrituras de Préstamos Hipotecarios mediante la cual se establece un mínimo a pagar en las cuotas hipotecarias aunque los intereses ordinarios acordados con el banco sean más bajos.

En general, los préstamos hipotecarios que se suscriben en España tienen un interés que se basa en un tipo de referencia, por ejemplo el Euribor (aunque hay otros) más un diferencial que varía según el banco con el que se suscribe el préstamo.

Por lo tanto, la cláusula suelo es la que fija un porcentaje mínimo a cobrar por la entidad bancaria, aunque el interés surgido de la suma del tipo de referencia más el diferencial sea inferior. Hay muchos ejemplos y muchos simuladores de hipoteca, pero, como idea general, al haber disminuido el Euribor, de no existir la cláusula suelo, los clientes estarían pagando un promedio de 200 euros mensuales menos (según la información dada por muchas asociaciones de defensa de afectados por hipoteca).

También se conoce como cláusula suelo a aquella que establece un porcentaje mínimo al Euribor (aunque el valor del Euribor sea otro, por ejemplo si se establece un Euribor fijo del 2% y el Euribor real se encuentra por debajo de dicho porcentaje).

Como contrapartida de la cláusula suelo, existe la llamada cláusula techo que es un máximo de intereses a pagar que normalmente está muy por encima de los valores habituales. En definitiva, un máximo de 12%, teniendo en cuenta que la banca conoce que el Euribor en España no ha superado nunca la barrara del 5%. En consecuencia, no existe proporcionalidad entre la cláusula suelo y la cláusula techo (así lo ha entendido, entre otros, un juzgado de Oviedo, como veremos más adelante).

Legalidad de la cláusula suelo

En principio, este tipo de cláusula no es contraria a la ley, aunque lo es en el supuesto en que tal cláusula tenga carácter abusivo y cuando el banco no informa sobre la existencia de dicha cláusula en el préstamo.

Debemos recordar que las entidades prestamistas están obligadas a explicar las condiciones del contrato hipotecario de forma que pueda ser entendida por el cliente. Por ejemplo, tales entidades deben entregar un folleto informativo en el que se explique con claridad las condiciones del préstamo. Así lo expresan diversas Órdenes del Banco de España, como la Orden EHA/2899/2011 que expresa que el banco, antes de la firma de la hipoteca, debe facilitar una información personalizada haciendo mención específica y especial a las cláusulas suelo y techo, indicando el tipo mínimo y máximo a aplicar y la cuota máxima y mínima que habría que pagar como consecuencia de la aplicación de tales suelos y techos. Además, después de la promulgación de la Ley 1/2013, el notario recabará del prestatario su expresión manuscrita de haber sido advertido de este riesgo derivado del contrato.

Cómo identificarla

La cláusula suelo se identifica en la escritura de hipoteca bajo títulos como “límites a la aplicación del interés variable” o “tipo de interés variable”, y dentro de ese apartado se expresa que el interés nunca podrá ser inferior a un porcentaje determinado (en el caso del techo sería el supuesto inverso).

Cómo actuar ante una cláusula suelo

En primer lugar, dirigir una carta a la sucursal bancaria y solicitar que se anule la cláusula suelo por abusiva. Debe quedar constancia de la recepción de dicha carta, por lo que es aconsejable que el banco selle una copia de la misma y si se niega, enviar un burofax.

Si no hay respuesta, el segundo paso es presentar una hoja de reclamación al banco (en algunos casos se puede hacer por internet, mediante un formulario dirigido al servicio de defensa del cliente), indicando que no se ha recibido respuesta a la petición de eliminación de la cláusula suelo.

Si tampoco hay respuesta, entonces dirigir una queja al Banco de España informando sobre todo lo actuado.

Si no hay solución por esa vía, realizar una reclamación judicial.

¿Qué dice la jurisprudencia?

Existen varias sentencias que han decretado la nulidad de la cláusula suelo, incluyendo la del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. No obstante en febrero 2015, en un nuevo fallo, el citado tribunal estableció que los bancos condenados sólo debían devolver lo cobrado retroactivamente desde la fecha de su primera sentencia, es decir, desde el 9 de mayo de 2013. En definitiva, el límite de la retroactividad era dicha fecha, no pudiendo extenderse más atrás.

Sin embargo, un juzgado de Oviedo ha dejado de lado esta doctrina, condenando al banco a devolver “con retroactividad absoluta” todos los “excesos de pago” más los intereses, cobrados como consecuencia de la aplicación del suelo (la hipoteca es de 2008). El juez estimó que la cláusula suelo “no tiene reciprocidad alguna porque el techo del 12,50% es obvio que no ha alcanzado ni alcanzará y sólo se incluyó para crear una apariencia falsa de contraprestación”. Asimismo, indicó que si la cláusula es declarada nula lo es desde siempre, no pudiendo ser limitada en el tiempo.

En una sentencia conocida hace unas semanas, el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid (sentencia de 7 de abril de 2011) declaró que las “cláusulas suelo” son “abusivas”. En esta acción colectiva varios clientes (incluyendo una asociación de consumidores llamada ADICAE) demandaron a más de cuarenta bancos (entre ellos BBVA, Caixabank) por nulidad de cláusula suelo debido a la falta de transparencia. El Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid estimó parcialmente la demanda y condenó a los bancos a eliminar la citada cláusula y devolver las cantidades cobradas indebidamente con más los intereses desde el 9 de mayo de 2013 que es la fecha de la primera sentencia del Tribunal Supremo (ver arriba).

Por otra parte, un juzgado de Girona estimó lo contrario, fallando en contra de un cliente que reclamaba la nulidad de la cláusula suelo, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que establecía la irretroactividad, expresando, además, que las cláusulas suelo son lícitas. Por tanto, no sólo se desestimó la demanda sino que consideró que había mala fe en reclamar la retroactividad, toda vez que la demanda fue presentada el 27 de mayo de 2013 y del demandante debía conocer la sentencia del día 9 de ese mes.

La cuestión principal no es la nulidad de la cláusula suelo en sí sino su retroactividad. Esta cuestión de la limitación de la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo ha sido objeto de cuestionamiento ante el TJUE, con el fin de determinar como cuestión prejudicial si es posible limitar la nulidad a una fecha posterior a la celebración del préstamo hipotecario (o sea, contratos anteriores al 9 de mayo de 2015) lo que podría ser incompatible con la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993. El TJUE debería haber considerado esta cuestión en la audiencia preliminar del 26 de abril de 2016 (al momento de escribir estas líneas no se conoce el fallo dado que las conclusiones del Abogado General del TJUE tendrán lugar el día 12 de julio de 2016). En cualquier caso todo indicaría que el Tribunal de la UE tomaría en cuenta el informe de la Comisión Europea que considera que debería haber una retroactividad total (no una parcial hasta Mayo de 2013 como la de la Sentencia del TS). Las alegaciones de la Comisión Europea dicen: “no es posible para los jueces nacionales moderar la devolución de las cantidades pagadas por el cliente debido a la aplicación de una cláusula que ha sido declarada nula desde el origen debido a la falta de información y transparencia.

Consecuencias de la decision del Tribunal de Justicia de la UE

La decisión afectará, en primer lugar a aquellos procesos pendientes de resolver, dado que la sentencia del TJUE será vinculante para los jueces nacionales que deberán fallar de acuerdo a tal decisión. Pero, en segundo lugar, será necesario reconsiderar las sentencias firmes. No está claro que pasará en estos casos, entiendo que deberían estar sujetas a un “recurso de revisión”. De hecho, el TS, en abril de 2016, decidió suspender la tramitación de un recurso interpuesto por un banco en relación con una cláusula suelo hasta que exista una resolución final por parte del Tribunal de Justicia de la UE.

Tendremos que esperar hasta julio de 2016 para saber cuál será la decisión con especial trascendencia para los bancos españoles que podrían verse forzados a devolver hasta 7.600 millones de Euros.

Seguramente habrá más noticias y volveremos sobre este tema.

(MAYO 2016)

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